1-Defensa del sistema democrático y del orden institucional

Artículo 36. Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la con­mutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuen­cia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y pena Imen te de sus actos. Las accio­nes respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia con­tra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que con­lleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pú­blicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función

1. Agravios a la observancia constitucional

Nuestra historia exhibe cortes institucionaies que interrumpieron la continuidad política y jurídica del Estado, de sus poderes y de sus funcionarios y el ejercicio pleno de los derechos. "La gran desgracia argentina en los últimos cuarenta años ha sido precisamente la dis­continuidad del ciclo constitucional. Desde 1955 a 1983 -28 años­hubo 18 años de gobiernos de facto, y sólo 10 de jure. Se trataba de un proceso que venía creciendo: los gobiernos de facto eran cada vez de mayor duración y más intensos y abarcativos en su accionar, mientras que los gobiernos de jure eran más débi les en su funciona­miento y más limitados en el proceso temporal en que se desarrolla­ban" 

Este recorrido histórico es la causa eficiente de la incorporación del artículo 36. Este nuevo artículo es a la Constitución reformada lo que el artículo 29 fue a la Constitución histórica. En 1835 la Legisla­tura de Buenos Aires concedió al gobernador Juan Manuel de Rosas la suma del poder público. Esto significó la concentración de todas las funciones de gobierno en ·Ia figura de Rosas. La Sala de represen­tantes pasó a ser una ficción y la justicia quedó librada a la voluntad del gobernador. Como consecuencia de ello se aniquiló el sistema republicano y se desconocieron derechos y garantías esenciales.

Esa triste experiencia se reflejóen la redacción del artículo 29 que prohíbe expresamente la suma del poder público.

En los últimos cincuenta años, la historia política argentina se es­cribió, lamentablemente, dedicando un capítulo a un gobierno de facto, un capítulo a un gobierno democrático y así sucesivamente, hasta que entramos en el camino de la democracia ininterrumpida.

Es por ello que la Constitución ha incorporado un régimen de protección del orden constitucional, del sistema democrático y del patrimonio público. Este sistema de defensa constitucional ya tiene precedentes legislativos en el derecho argentino y en el derecho constitucional provincial.

Como es sabido, la ley 23.077 de defensa de la democracia prevé sanciones civiles, administrativas y penales con el objeto de proteger el orden constitucional. Este resguardo de fuente legal adquiere ahora rango constitucional. La Constitución reformada incorpora el llamado derecho social al sistema democrático, que entraña el derecho individual de resistencia a la usurpación de funciones, a la vulneración y a la interrupción del sistema consti­tucional.

La Constitución establece figuras penales que concuerdan con las ya previstas en el Código Penal, mas adquieren entidad propia que nos hace concluir que estamos frente a un derecho penal cons­titucional. Ha generado reglas y principios análogos a los del dere­cho penal-tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad­para la tutela, defensa y protección de la Constitución Nacional, asegurando su imperio más allá de cualquier acto de fuerza contra la continuidad del orden constitucional y el sistema democrático republicano.

El constituyente no sólo hace una declaración específica sobre la defensa del sistema constitucional, sino que particularmente con­fiere legitimidad subjetiva a todos y a cada uno de los ciudadanos para que sean guardianes y celosos custodios del sistema democrá­tico, del orden constitucional y de la forma republicana consagra­da por la Constitución.

"De aquí en más los presidentes de la Nación serán aquellos que sean ungidos por el voto popular; será ley de la Nación la que san­cione el Congreso Nacional, y no aquel bando, norma general o mandato emanado de un usurpante del poder político, y éste sabrá que lo único que subsistirá de su gestión será la responsabilidad penal y patrimonial que establecerá la Constitución" (Barcesat, Eduardo, Conv. Nac. Const., 05, p. 1462).

1.1. Interrupción constitucional

La interrupción constitucional está configurada por actos de fuer­za que importan una ruptura en el normal desenvolvimiento de los poderes consagrados por la Constitución. Son aquellas situaciones en que lila continuidad constitucional en el orden de normas ha sido quebrada ... Todo golpe de estado o revolución lo hacen" (Bidart Campos, Germán, Derecho constitucional; t. 11, p. 697).

1.2. Usurpación de funciones

Otro aspecto contemplado es el de la usurpación de funciones.

Respecto de ello la tipicidad es análoga al supuesto de interrupción de la observancia constitucional. La tipicidad está dada por la usur­pación o detentación por parte de personas que no tienen título jurídico constitucional para ocupar una función.

Prevé para la usurpación de funciones, sanciones civi les y pena­les y declara imprescriptibles todas las acciones que las impulsan o promuevan. Esta nueva cláusula constituye pues la forma normati­va institucional de garantizar la vida democrática.

1.3. Enriquecimiento ilícito

El artículo 36, quinto párrafo, sostiene que también atentará con­tra el sistema democrático quien incurra en grave delito doloso contra el Estado y que ello importe enriquecimiento, no siendo necesario como contrapartida que el Estado se empobrezca. Con criterio amplio la norma alcanza no sólo a los funcionarios públi­cos, sino también a toda otra persona, ya sea autor material, par­tícipe o cómplice que incurra en los comportamientos lesivos pre­vistos. Devendrá, como consecuencia directa, la inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos por el tiempo que las le­yes lo determinen.

El artículo 36 completa las normas de los artículos 268 (1) Y 268 (2) del Código Penal sobre enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.

El enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede con­sistir tanto en un aumento del activo como en una disminución del

pasivo. "Es apreciable cuando resulta considerable con relación a le situación económica del agente en el momento de asumir el cargo i que no está de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquélla durante el tiempo del desempeño de la función o en el perío­do ulterior al cese en la misma hasta que se produce el requerimien­to" (Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, p. 420 ..

El Código Penal tipifica en el Capítulo IX bis, el enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados. Así, condena a los funciona­rios y empleados que utilicen con fines de lucro, para sí o para un tercero, las informaciones o datos de carácter reservado de las que hayan tomado conocimiento en razón de su cargo.

También trata de prevenir conductas delictivas que persigan el logro de aumentos patrimoniales valiéndose de la condición de funcionario. Lo que se castiga es el hecho de enriquecerse ilícita­mente y la no justificación del incremento patrimonial es la condi­ción de punibilidad. En definitiva, lo que se procura es eliminar a los funcionarios corruptos.

2. Sanciones a los "actos" (nulidad absoluta e insanable)

La propia Constitución procura su ultravigencia disuadiendo a qu ienes atenten contra su perdurabi I idad, previendo sanciones. Estas estarían dadas por un nuevo tipo de nulidades, las nulidades cons­titucionales, que reconocen un elemento común con las del dere­cho civil, por su carácter de absolutas, y no requieren, en tanto que manifiestas, declaración judicial alguna.

Tratándose de actos que están en el ámbito del derecho público, esta categoría es asimilable a la de los actos inexistentes, propia del derecho administrativo.

En consecuencia, aquellos actos que interrumpan la observan­cia constitucional serán pasibles de esta severísima sanción; serán absoluta e insanablemente nulos. Vale decir que se tratará de actos que ostentan un vicio manifiesto, no susceptible de ser subsanado por confirmación alguna. Será considerado como si nunca hubiera  

existido. La acción para declararlo será imprescriptible (Dromi, Roberto, Nulidades administrativas, LL, 1975-A-1176-1182).

3.   Sanciones a los "autores"

(políticas, administrativas, civiles y penales)

La norma no se limita a la sanción jurídica respecto del acto le­sivo del orden institucional y del sistema democrático, sino que la sanción alcanza además a los autores.

Estos son pasibles no sólo de las graves sanciones establecidas por el clásico artículo 29 -por el que les corresponde la pena de los infames traidores a la patria- sino que además, por imperio del artículo 36, se los inhabilita a perpetuidad para ocupar cargos pú­blicos y se los excluye de los beneficios del indulto o conmutación de penas. Por lo tanto, excluye la posibilidad de que el Poder Eje­cutivo pueda atenuar las sanciones y dispensar o incluso perdonar el agravio. La propia Constitución le ha limitado al Poder Ejecutivo la posibilidad de indulto o conmutación de penas. Sí queda abierta la posibilidad de una amnistía, única vía jurídica para el perdón de una infracción de tamaña magnitud como es la violación de la Cons­titución.

Entre las sanciones a los autores podemos distinguir cuatro tipos: a) Sanciones políticas: implican que los autores ven mermados sus derechos políticos ya que no pueden ser elegidos para cargo público alguno. Están excluidos de los beneficios del indulto y de la conmutación de penas.

b) Sanciones administrativas: son todas aquellas que importan la pérdida de los beneficios o prerrogativas que se desprenden del ejercicio de la función pública.

c) Sanciones civiles: son las que surgen de la obligación de repa­rar todo daño ocasionado. Están previstas para el caso de usurpa­ción de funciones. La acción respectiva tiene la particularidad de ser imprescriptible. Las sanciones reparatorias alcanzan a los res­ponsables tanto de la usurpación, como a los de la interrupción y del enriquecimiento.  

d) Sanciones penales: son aquellas que derivan del delito de trai­ción a la patria (arts. 214; 215, Cód. Penal), del de rebelión (arts. 226; 227, Cód. Penal) y del enriquecimiento ilícito (arts. 268 (1); 268 (2), Cód. Penal), entre otras. Las acciones respectivas, como en el caso de las sanciones civiles, son imprescriptibles.

4. Derecho de resistencia

Complementariamente al derecho social al orden institucional, -y decimos social porque es un derecho al sist~ma cuya titulari­dad pertenece a la sociedad-, la Constitución consagra el derecho de resistencia. Es una nueva categoría de los derechos instituciona­les porque da legitimación a los ciudadanos para proteger las insti­tuciones constitucionales. La Constitución confiere un derecho in­dividual, el de resistencia ante los actos de fuerza previstos en este artículo, que son la interrupción de la observancia constitucional y la usurpación de funciones.

Queda expreso el derecho de los ciudadanos de defender con los medios de que dispongan el imperio de la Constitución y del sistema democrático. Pero es necesario destacar que, conforme a la hermenéutica constitucional (arts. 21; 22; 75, incs. 27 y 28; 99, incs. 12 a 15), el derecho de resistencia cabe en el caso de que la lesión provenga de las fuerzas armadas, ya que ante actos emana­dos de otros sujetos, es a ellas a quienes compete constitucional­mente la defensa de los intereses de la Nación y deben ser llamadas a poner orden, salvo que se encuentren separadas por los sedicio­sos y en el caso necesiten apoyo civil.

En suma, el derecho de resistencia no puede entenderse como el derecho a la asonada o al levantamiento civil indiscriminado en defensa del orden y el sistema, sino que el derecho individual se viabiliza ante la acción lesiva (de agravio), acción insuficiente (de defensa), u omisión (por inacción o indiferencia), de quienes por la misma Constitución tienen a su cargo la defensa armada de la Nación.

Los sujetos activos titulares de este derecho son los ciudadanos, no los habitantes. Es un derecho de contenido estrictamente políti­co. Corresponde a los argentinos con derechos electorales.

"En la Repl:íblica no se toman las armas sino para defender las leyes y la patria; es precisamente por ser ciudadano por lo que uno se hace temporalmente soldado. Si hubiera dos profesiones distintas se haría sentir aquel que, bajo las armas, se cree ciudadano, que no es más que un soldado" (Montesquieu, Del espíritu de las leyes, p. 96).

5. Defensa del patrimonio público

Un tercer tipo de figura de carácter penal constitucional que se incorpora a la Constitución, es el supuesto en que se atenta contra el patrimonio público, contra el patrimonio del Estado. Lo que pro­cura el constituyente es generar una sanción legal respecto del en­riquecimiento ilícito de los funcionarios públicos. Aquí el elemen­to subjetivo exigido es el dolo; la sanción específica es la inhabilidad, por el tiempo que las leyes determinen, para ejercer cargos públi­cos sin ningún otro atenuante.

Este es un aporte muy importante de la Constitución, ante el fla­gelo de la falta de ética en el manejo de los fondos públicos y del patrimonio público. La Constitución no guarda silencio, y habilita mecanismos no solamente de prevención sino también de severa sanción porque se trata aquí de tutelar el patrimonio público, los bienes y cosas del Estado que pertenecen a todos en tanto integran­tes de una misma comunidad política.

6. Protección de la ética en la función pública 6.1. Principios

La sanción de la norma sobre ética pública es de vital significa­ción para la vida institucional, pues tendrá como objetivo la instru­mentación de procedimientos para lograr la diafanidad del obrar  

4.               La financiación de las organizaciones públicas, como las fun­daciones, consorcios públicos y otros cuerpos intermedios.

5.               La actuación de la administración con el fin de lograr una ad­ministración cristal, a través del derecho a la información, par­ticipación y control por parte de los administrados (arts. 39; 40; 42, 3er. párrafo; 43, 2º Y 3er. párrafos, Consto Nac.).

6.               La elaboración de un inventario general de bienes y dere­chos del Estado, con determinación puntual de su situación jurídica.

Esta preocupación del constituyente por el tema de la ética pú­blica que impone el mandato al Poder Legislativo de dictar una norma regulatoria al respecto, fue similar a la que tuvieron los miem­bros de la Convención Constituyente de la provincia de Tierra del Fuego al sancionar el artículo 190, que instituye el juicio de resi­dencia para los funcionarios públicos salientes. La norma dispone que "los funcionarios que ocupen cargos electivos, así como los ministros, secretarios y comunales, no podrán abandonar la Pro­vincia hasta después de cuatro meses de terminadas sus funciones ... por estar sometidos a juicio de residencia".

Respecto de este instituto en particular, que procura y posibilita el seguimiento y control del funcionario saliente, la doctrina ha sosteni­do que: "La institución del juicio de residencia, como instrumento idóneo juntamente con el juicio político, para estructurar la respon­sabilidad del gobernante en el sistema republicano argentino; no solamente como un remedio ágil y adaptado a nuestro régimen ins­titucional para castigar los delitos e irregularidades cometidas duran­te el ejercicio de las funciones públicas, sino más aún, castigando conductas reprochables y atentatorias contra los principios éticos y morales que deben observar inexcusablemente los mandatarios y funcionarios ... En síntesis, nos preocupa el profundo sentido que debe tener en nuestra República el principio de la responsabilidad de los funcionarios, tomándolos en su más absoluta y amplia profundidad, no para perseguirlo o acosarlo desde el instante mismo en que ha cesado en sus funciones, sino para agotar en todo lo posible, el exa­men de la conducta pública del mandatario, no solamente en los 

aspectos contemplados por las leyes penales o fiscales, sino además, desde el punto de vista ético y moral" (Castagno, Antonio, El juicio de residencia: su constitucionalización como instituto de la respon­sabilidad política de los mandatarios y funcionarios públicos, ED, 118­990. Ver también Dromi, Roberto, Rendición de cuentas y juicio de residencia, Diario Mendoza, 15/12/83 y juicio y responsabilidad de los funcionarios públicos, ps. 204 a 208).

Resulta imperioso apuntar que aun en caso de ausencia de per­juicio económico al Estado como consecuencia directa del obrar del funcionario público, puede deducirse igualmente una sanción. Con esto queremos significar que los conceptos ética en la función pública y defensa del patrimonio público, no obstante estar vincu­lados estrechamente, no deben ser confundidos.